domingo, 16 de dezembro de 2018

Dúvida de aluno: lei nova atinge contrato anterior? Questão do CESPE



Um aluno questionou o motivo de o CESPE ter dado o gabarito da seguinte questão como "correto":

"Uma nova lei, que disciplinou integralmente matéria antes regulada por outra norma, foi publicada oficialmente sem estabelecer data para a sua entrada em vigor e sem prever prazo de sua vigência. Sessenta dias após a publicação oficial dessa nova lei, foi ajuizada uma ação em que as partes discutem um contrato firmado anos antes sobre o assunto objeto das referidas normas.
Tendo como referência essa situação hipotética, julgue o seguinte item, com base na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro.
(   ) Apesar de a nova lei ter revogado integralmente a anterior, ela não se aplica ao contrato objeto da ação."
GABARITO CERTO

Entendo que a questão merecia ser anulada ou, no máximo, receber o gabarito como "errado". Explico.
 Há dois pontos a levar em conta. 
O primeiro é o de que a questão é ambígua. Ao usar o pronome "ela", não se sabe se a questão está se referindo a "nova lei" ou a "a anterior". Isso já faria a questão ter de ser anulada.
O segundo é o de que, ainda que consideremos que o pronome esteja se referindo ao "nova lei", tenho que o gabarito deveria ser anulado. É que a regra geral é a de que contratos celebrados sob a égide da lei anterior só se submete a esta. Todavia, o art. 2.035 do CC estabelece que o Novo Código Civil seria aplicável aos efeitos futuros de contratos anteriores, o que, aparentemente, significa que está sendo determinada a retroatividade mínima para o Código Civil. A Ministra Nancy Andrighi escreveu um texto afirmando que, numa primeira leitura, o art. 2.035 seria inconstitucional, pois só norma constitucional originária poderia ter retroatividade mínima. Todavia, numa segunda leitura, a ministra Nancy sugere que se admita a constitucionalidade desse dispositivo, entendendo que ele só se aplicaria aos casos em que o Novo CC tenha positivado regras já admitidas anteriormente pela jurisprudência. 
Enfim, na questão acima, DE UM LADO, temos a regra geral de que lei nova não se aplica a contratos anteriores (o que faria o gabarito ficar "errado") e, DE OUTRO LADO, temos o art. 2.035 do CC (o que poderia deixar o gabarito "certo", embora entendo que nem isso levaria o gabarito a ficar como "certo" pelo fato de o art. 2.035 do CC estabelecer uma exceção à regra geral). Isso faz com que a questão mereça ser anulada. O examinador errou em tê-la colocado como "certo". Ele deveria ter anulado a questão ou, no máximo, ter dado o gabarito como "errado", pois a regra geral é a que deve prevalecer.


quinta-feira, 6 de dezembro de 2018

Princípio da proteção simplificada do agraciado e Princípio da proteção simplificada do luxo



  Olá, caríssimos e caríssimas!

    Encaminho-lhe recente texto que redigi sobre o que chamei de princípio da proteção simplificada do agraciado e o do luxo. Ele também está neste site: https://www12.senado.leg.br/publicacoes/estudos-legislativos/tipos-de-estudos/textos-para-discussao/td254.
Trato também da responsabilidade do generoso. 
Uso conceitos como o do paradigma da essencialidade da Teresa Negreiros.
Recorro também ao Código Civil alemão, ao projeto primitivo do Código Civil de 1916.
Cito inúmeros exemplos e proponho algumas interpretações a dispositivos controversos.
Espero que goste do texto! 
A ideia é, grosso modo, falar que: (1) ser generoso não era para ser perigoso; (2) situações de luxo são protegidas sem tanto prestígio como situações ordinárias. Assim, não era para um restaurante ter medo de doar resto de comida, nem era para ninguém ter receio de fazer favor para os outros.
Abraços
Carlos Eduardo Elias de Oliveira

quarta-feira, 14 de novembro de 2018

STJ vs Furto ou roubo de bem objeto de leasing: o que acontece?


Furto ou roubo de bem objeto de leasing: cautelas na leitura do recente precedente do STJ

Carlos Eduardo Elias de Oliveira
(Doutorando, mestre e bacharel em Direito na Universidade de Brasília, Professor de Direito Civil e de Direito Notarial e de Registro, Consultor Legislativo do Senado Federal em Direito Civil, Advogado, ex-Advogado da União e ex-assessor de ministro STJ)
Brasília/DF, 14 de novembro de 2018



Nesta semana, ao julgar o REsp 1.658.568[1], 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) entendeu que, havendo seguro, o arrendante não poderá mais cobrar do arrendatário prestações que vencerem após o furto ou o roubo da coisa, pois, além de o arrendante ter recebido a indenização securitária, o arrendante é o proprietário da coisa no arrendamento mercantil (leasing) e, por isso, à luz da teoria do risco, é dele o prejuízo pelo perecimento fortuito da coisa (res perit domino).
É preciso ter duas cautelas na leitura desse importante julgado.
A primeira é a de que o julgado acima aplica-se apenas aos casos em que a coisa arrendada estiver protegida por um contrato de seguro, de modo que, no caso de perecimento fortuito da coisa, o arrendante receberá o valor da indenização securitária no lugar da coisa. Se, porém, a coisa não estiver segurada, nada foi ainda decidido pelo STJ.
A segunda é a de que o julgado nada falou acerca da possível existência de dever de o arrendante ter de devolver ao arrendatário algum valor, tendo em vista que, a depender do momento do perecimento fortuito da coisa, o arrendante já pode ter pago valores substanciais a título de prestações mensais do contrato de leasing.
Em suma, esses dois aspectos (leasing sem seguro e restituição de valores ao arrendatário) não foram analisados.
Para esses dois pontos, entendemos que o STJ, quando futuramente vier a analisá-los, haverá de guardar coerência com o que ele julgou neste REsp repetitivo:

RECURSO ESPECIAL. REPETITIVO. RITO DO ARTIGO 543-C DO CPC. ARRENDAMENTO MERCANTIL. LEASING. INADIMPLEMENTO. REINTEGRAÇÃO DE POSSE. VALOR RESIDUAL GARANTIDOR (VRG). FORMA DE DEVOLUÇÃO.
1. Para os efeitos do artigo 543-C do CPC: "Nas ações de reintegração de posse motivadas por inadimplemento de arrendamento mercantil financeiro, quando o produto da soma do VRG quitado com o valor da venda do bem for maior que o total pactuado como VRG na contratação, será direito do arrendatário receber a diferença, cabendo, porém, se estipulado no contrato, o prévio desconto de outras despesas ou encargos contratuais".
2. Aplicação ao caso concreto: recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido.
(REsp 1099212/RJ, Rel. Ministro MASSAMI UYEDA, Rel. p/ Acórdão Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 27/02/2013, DJe 04/04/2013)

Em suma, por esse recurso repetitivo, o STJ firmou que, no leasing financeiro, em havendo resolução do contrato por culpa do arrendatário (ex.: inadimplemento do arrendante ou resilição unilateral por parte deste), o banco arrendante tem direito a, no mínimo, receber o Valor Residual Garantido (VRG), valor esse que costuma ser pago de modo fracionado como um dos componentes das prestações mensais. Nas prestações mensais, há, no mínimo, dois valores que são cobrados: (1) uma parcela relativa ao aluguel e (2) uma relativa ao VRG parcelado. Se, por exemplo, o leasing financeiro foi feito por um consumidor que queria adquirir um veículo de R$ 80.000,00 e se tiver sido estipulado o valor de R$ 70.000,00 como VRG, o banco arrendante, no mínimo, teria direito a receber, no caso de extinção do contrato por culpa do consumidor, o valor de R$ 70.000,00 por meio do somatório das frações de VRG embutidas nas parcelas mensais já pagas com o preço obtido no leilão do bem.
O motivo dessa orientação vinculante é o fato de que, no leasing financeiro, o objetivo das partes é viabilizar uma verdadeira aquisição de um bem por meio de uma espécie de financiamento. O banco só tem interesse no lucro a ser obtido com os valores cobrados a título de “aluguel”. Ele não tem interesse em ficar com a propriedade do carro para arrendá-lo futuramente a terceiros.
Diante disso, entendemos que, para guardar coerência com esse julgado, os dois pontos não enfrentados pela 3ª Turma do STJ no recentíssimo precedente deverão ser resolvidos da seguinte maneira.
Em relação ao primeiro aspecto – que trata do caso de inexistir seguro –, se a coisa arrendada perecer fortuitamente (ex.: roubo ou furto), o banco arrendante terá direito a, no mínimo, exigir que o consumidor pague o VRG. Se, até o momento do perecimento, o somatório da fração de antecipação de VRG embutida nas prestações mensais já pagas não completar totalmente o VRG, caberá ao consumidor complementar a diferença. E entendemos que essa diferença deverá ser paga integralmente logo após notificação a ser feita pelo banco arrendante, pois, com o perecimento fortuito da coisa, o banco arrendante ficou sem garantia, o que ocasionaria o vencimento antecipado da dívida, salvo se o arrendante vier a oferecer um outro bem idôneo como garantia.
Quanto ao segundo ponto, entendemos que o banco arrendante terá direito a receber, no mínimo, o VRG e, por isso, poderá reter consigo as antecipações de VRG (a parte das prestações já pagas correspondentes ao VRG) e também a eventual indenização securitária, que servirá para abater a dívida a título de VRG. Todavia, o que exceder a isso deverá ser restituído ao arrendatário. Assim, por exemplo, se o VRG corresponder a R$ 70.000,00 e se o arrendante já tiver recebido R$ 90.000,00 com as antecipações de VRG e com a indenização securitária, caber-lhe-á restituir ao arrendatário a quantia de R$ 20.000,00. Se, porém, não tiver havido a contratação de seguro nesse exemplo, o banco arrendante nada terá de restituir; ao contrário, ele terá direito de cobrar do arrendatário o valor faltante para, com o somatório das antecipações de VGR, completar o valor final do VGR.
Portanto, é preciso ler com cautela o recentíssimo julgado do STJ.




quinta-feira, 25 de outubro de 2018

Tribunal Constitucional do Peru: autonomia indígena não justifica estupro.


Segundo o Tribunal Constitucional do Peru (o “STF” desse país), os indígenas não podem desobedecer a leis que tratam sobre direitos humanos fundamentais a pretexto de ter autonomia. Por isso, um indígena que tinha mantido relações sexuais com criança teve seu “habeas corpus” negado. Veja o julgado neste link: https://laley.pe/art/5973/nativos-pueden-ser-condenados-por-mantener-relaciones-sexuales-con-menores-de-14.

No Brasil, o debate é inflamado. Há textos acadêmicos defendendo que os indígenas possam fazer o que sua cultura quiser, até mesmo matar crianças, como é o caso do clássico texto da Rita Laura Segato intitulado “Que cada povo teça os fios de sua história” (http://revistadireito.unb.br/index.php/revistadireito/article/view/19).

Minha impressão é que o “STF” peruano acertou, mas o tema é controverso.

quarta-feira, 24 de outubro de 2018

Recurso a 2 questões de Direito Civil no concurso de Analista/MPU

    Olá, caríssimos e caríssimas!

         Há duas questões de direito civil do concurso de analista do MPU que, ao meu aviso, estão com o gabarito preliminar equivocados.
        Como sugestão, escrevi abaixo os fundamentos que poderiam ser usados em recurso.
Abraços
Carlos  E Elias

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SUGESTÃO DE RECURSO PARA DUAS QUESTÕES DE DIREITO CIVIL – CONCURSO DE ANALISTA DO MPU
(Prof. Carlos E. Elias de Oliveira)
1)             Questão 83: (   ) Na interpretação sistemática de lei, o intérprete busca o sentido da norma em consonância com as que inspiram o mesmo ramo do direito.
a.     Gabarito Preliminar: “Correto”.
b.    A questão merece ser anulada ou, no mínimo, o gabarito tem de ser convertido em “Errado”. A interpretação sistemática destina-se a fazer uma norma guardar coerência com outras do ordenamento jurídico, garantindo uma harmonia no sistema jurídico. Ordenamento jurídico ou sistema jurídico não é apenas um ramo do direito, mas todas as normas do ordenamento jurídico. É evidente que tem de haver alguma conexão principiológica entre as normas, ainda que elas sejam de ramos diversos do Direito: normas de diferentes ramos do Direito também dialogam entre si. A interpretação sistemática busca harmonia da norma com todas do ordenamento, sejam ou não do mesmo ramo do Direito. Nesse sentido, ao tratar de interpretação sistemática: (1) Maria Helena Diniz, afirma que “o sistema jurídico não se compõe de um só sistema de normas, mas de vários, que constituem um conjunto harmônico e interdependente” (“Curso ...”, vol. I, 2018, p. 80); (2) Caio Mário da Silva Pereira afirma que, “na sua boa compreensão, devem-se extrair de um complexo legislativo, em cujo ápice está a Constituição da República, as ideias gerais inspiradoras do ordenamento em conjunto, ou de uma província inteira” (“Instituições ..”, vol. I, 2009, p. 166); (3) Ivan Lira de Carvalho averba “todas as normas devem ser analisadas tendo em conta as suas inter-relações com outras normas do ordenamento” (in MENDES, Gilmar; STOCO, Rui (org.). Teoria Geral do Direito (coelção: doutrinas essenciais: direito civil, parte geral, v. 1), 2011). É assim no mundo: o jurista espanhol Manuel Albaladejo ensina que “El Derecho es un todo sistemático, ordenado, cuyas diversas partes coordinan y armonizan entre sí” (Derecho Civil I, 2009, p. 157). Assim, uma norma de Direito Civil tem de guardar harmonia não apenas com as demais normas de Direito Civil, mas também com as dos demais ramos do Direito, como do Direito Administrativo, a exemplo da necessidade de o art. 138 da Lei nº 8.112/90, que prevê o abandono de cargo público pela falta contínua do servidor por 30 dias, ter de harmonizar-se com o art. 22 e seguintes do Código Civil, que prevê a ausência, de modo a impedir a demissão de servidor que desapareceu (se tornou ausente). Há, porém, quem restrinja a interpretação sistemática como harmonização de uma norma com outras do mesmo ramo (ex.: Cristiano Chaves), deixando descoberto o exemplo acima (que não se encaixaria em nenhum das figuras da classificação da interpretação quanto ao modo. Como a questão em pauta focou um aspecto de divergência doutrinária (restrição ou não ao mesmo ramo do direito), requer a anulação da questão ou, caso assim não se entenda, requer a alteração do gabarito para “errado”, pois a doutrina majoritária não faz a restrição da interpretação sistemática ao mesmo ramo do direito.

2)             Questão 84: “De acordo com o Superior Tribunal de Justiça, após o fim do contrato firmado para uso de imagens com fins publicitários, o uso das mesmas imagens para os mesmos fins caracteriza dano moral se não tiver havido nova autorização.”
a.     Gabarito Preliminar: Errado.
b.    O gabarito merece ser alterado para “CORRETO” diante da mudança jurisprudencial do STJ. É que o STJ, superando o antigo entendimento de que só haveria dano material, e não dano moral, no uso da imagem de alguém  após o prazo de autorização (o REsp 230.268 estava entre estes julgados superados), pacificou, por meio da 2ª Seção, que cabe dano moral pelo uso não autorizado da imagem, ainda que a publicação tenha ocorrido após um prazo autorizado e ainda que não tenha ocorrido exposição vexatória (EREsp 230.268/SP, 2ª Seção, Rel. Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ 04/08/2003). Esse julgado foi assim descrito no Informativonº 88/STJ: “DANO MORAL. MODELO PROFISSIONAL. CONTRATO. A embargante, modelo profissional, firmou com a embargada contrato no qual autorizava o uso de sua imagem em periódicos de circulação nacional. Ocorre que, após vencido o prazo desse contrato, a embargada veiculou a imagem sem autorização ou remuneração, não só no País, mas também no exterior. Isso posto, a Seção, por maioria, acolheu os embargos de divergência, firmando que o uso indevido da imagem, por si só, também gera direito à indenização por dano moral, sendo dispensada a prova de prejuízo, não se perquirindo a conseqüência do seu uso, se ofensivo ou não. Assim, é irrelevante o fato de a embargante ter autorizado a divulgação em contrato anterior, pois o que está em discussão não é o uso durante a vigência, mas sim posteriormente, quando já cumprido o acordo. Os votos vencidos consignavam que o dano moral só estaria caracterizado se exposta a imagem de forma vexatória, ridícula ou ofensiva ao decoro da pessoa retratada, restando ser indenizado apenas o dano material causado pela inadimplência ao contrato. Precedentes citados: REsp 267.529-RJ, DJ 18/12/2000; REsp 270.730-RJ, DJ 7/5/2001; REsp 46.420-SP, DJ 15/5/1995, e REsp 202.564-RJ, DJ 1º/10/2001.” (EREsp 230.268-SP, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo, julgado em 11/12/2002 - Informativo n. 88)