"Quando o Direito ignora a realidade, ela se vinga, ignorando o Direito" (Georges Ripert)
domingo, 30 de junho de 2013
A banalização da improbidade administrativa: um "banho de água fria" nos agentes públicos proativos!
Fico só pensando na fortuna que o gestor gastou com advogados para se defender da ação de improbidade, sem direito a ser ressarcido. Afinal de contas, uma ação de improbidade pode gerar consequências piores do que uma prisão. Creio que os agentes públicos que souberam do caso devem ter feito a promessa de, doravante, sempre optarem por leituras restritivas da legislação e por manifestações defensivas de escusas, ainda que isso implique nefastos prejuízos aos cidadãos e às políticas públicas.
É preciso ter cuidado com as poderosas armas de repreensão disciplinar para não submeter gestores públicos a um cenário de injustiça e de terror. Há casos de agentes públicos que, embora tivessem salários de cerca de 5 mil reais, viram-se obrigados a endividar-se para conseguir mais de cem mil reais como custeio de sua defesa em uma ação de improbidade exageradamente proposta. E o pior de tudo é que o agente público não tem direito a qualquer ressarcimento.
Parece-me necessário garantir justa reparação aos que respondem ação de improbidade e conseguem absolvição. O Estado não pode transferir o ônus de sua atividade de fiscalização aos agentes públicos.
A sanha de perseguição aos gestores, numa euforia de "caça às bruxas", tem inspirado em muitos servidores públicos a certeza de que é melhor escudar-se em interpretações restritivas da legislação e frear as contratações e as políticas públicas do que liberar o gênio criativo e heróico da proatividade(virtude de que o serviço público muito necessita).
Há anos atrás, o Brasil exuberava corrupções não contestadas.
Atualmente, vivemos um frenesi de combate à corrupção, com o efeito colateral de imolação vicária de agentes públicos inocentes em praça pública como expiação da Administração Pública.
Que o tempo traga logo, no prazo mais breve possível, um período de equilíbrio, em que os corruptos sejam exemplarmente extirpados do serviço público e em que os agentes públicos possam cuidar dos interesses públicos sem medo e com a audácia que a proatividade requer.
Sei que as competentíssimas instituições que brandem as armas da moralidade saberão recepcionar essa nova era de equilíbrio. O papel que elas até agora desempenharam com excelência é prova disso.
Enquanto isso, assistamos, com reflexão, a ceifa indiscriminada do joio e do trigo.
Não entro no mérito do caso analisado pelo STJ, pois não o conheço a fundo. Mas a reflexão acima segue válida para refletirmos sobre o modelo de Administração que queremos.
Por fim, remeto o amigo leitor a um outro artigo sobre um tema correlato como fomento à discussão (http://jus.com.br/revista/texto/24056/competencia-para-fiscalizar-atividade-juridica-de-membros-da-advocacia-publica-federal-tcu-ou-orgao-correcional-próprio).
Sem mais delongas, eis o texto do STJ:
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O objetivo da lei (Lei de Improbidade Administrativa) é punir os maus gestores. Mas, para configurar a conduta, o STJ considerou que a má-fé é premissa básica do ato ilegal e ímprobo. Em um julgamento em que se avaliava o enquadramento na lei pela doação de medicamentos e produtos farmacêuticos entre prefeitos, sem observância das normas legais, os ministros entenderam que não se deve tachar de ímprobas condutas meramente irregulares, suscetíveis de correção administrativa.
No caso analisado pelo Tribunal, o município de Avanhandava (SP) enfrentou surto epidêmico pela contaminação da merenda escolar. O município foi ajudado pela prefeitura de Diadema, que doou medicamentos e produtos farmacêuticos, sem autorização legislativa.
O Ministério Público de São Paulo pediu inicialmente o enquadramento do prefeito de Diadema, do ex-prefeito de Avanhandava e da então secretária de saúde no artigo 10 da Lei de Improbidade, com o argumento de que a conduta causou prejuízo ao erário. O tribunal local tipificou a conduta no artigo 11, com a justificativa de que a conduta feriu os princípios da administração pública (REsp 480.387).
O STJ reafirmou o entendimento de que a ilegalidade só adquire status de improbidade quando a conduta antijurídica fere os princípios constitucionais da administração pública coadjuvados pela má-fé. No caso, não houve má-fé, e por isso não houve condenação.
Fonte: http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=110246.
sábado, 29 de junho de 2013
Quando a indenização deve ser "in natura" ou em pecúnia?
Quando a indenização deve ser in natura ou em pecúnia?
O Código Civil não é expresso quanto a isso.
Para Marcos Ehrhardt Jr., "compete ao lesado, isto é, ao credor da obrigação de indenizar a opção pela reparação natural ou pela indenização pecuniária, estando a escolha sujeita aos limites gerais do ordenamento jurídico, como qualquer outro ato de exercício da autonomia privada, que não pode desconsiderar as exigências de boa-fé e a vedação do enriquecimento sem causa, prevista na legislação vigente"[1].
Enxergamos de outra forma o fenômeno, sem necessariamente destoar da lição do eminente civilista da Universidade Federal de Alagoas. Não parece adequado deixar ao critério subjetivo (opção do lesado) e à vastidão hermenêutica dos princípios (boa-fé e vedação de enriquecimento sem causa) a definição da natureza pecuniária ou natural da indenização, pois isso poderia induzir entendimentos indevidos. Melhor fincá-la em parâmetros objetivos. Assim, não cabe a fixação da indenização em pecúnia, se a reparação in natura cumulativamente: (a) for suficiente para a recomposição integral do dano, (b) não for excessivamente onerosa ao devedor e (c) não for recusada concomitantemente pelo credor e devedor[2].
Se João destrói propositalmente um computador novinho, ainda embalado, que teria de ser restituído ao Manoel a daqui dois dias, não poderia o credor recusar receber de João, a título de indenização por dano material, um outro computador novinho, embalado, com as mesmas características. Os três requisitos acima da prestação in natura (reparação integral, ausência de onerosidade excessiva e falta de recusa concomitantemente de ambas as partes) afastam o cabimento da indenização pecuniária. Aceitar solução diversa é chancelar o enriquecimento sem causa.
Indenização "in natura" para dano moral? É possível?
A reparação in natura do dano, para alguns doutrinadores, não se restringe aos danos patrimoniais, mas, como ensina Marcos Erhardt Jr., também abrange os "danos extrapatrimoniais, como ocorre, por exemplo, na violação da integridade moral de alguém, que é reparada através de uma retratação pública do ofensor na presença do ofendido"[1].
Dessa assertiva, infere-se que, se alguém ofende a honra de outrem em pública e, em seguida, diante do mesmo público, retrata-se, o dano extrapatrimonial já teria sido reparado integralmente.
Fazemos uma ressalva quanto a isso. Essa conduta de retratação, embora seja uma reposição in natura do dano extrapatrimonial, não é uma reparação integral, pois a repercussão negativa dessa lesão – como a dor e o sofrimento sofridos – excede o mero retratação pública. Em situações como essas, tenho que ainda assim será necessário haver indenização pecuniária complementar, ainda que em valor menor, como forma de compensar o excedente não reparado pela prestação in natura.
Contexto similar se vê no direito de resposta proporcional ao agravo sofrido, pois também aí se terá uma forma de reparação parcial e in natura do dano a reclamar um complemento indenizatório em pecúnia, como reconhece a própria Constituição Federal[2].
terça-feira, 25 de junho de 2013
Jornada de direito civil: divórcio extrajudicial com menor
ENUNCIADO 571 – Se comprovada a resolução prévia e judicial de todas as questões referentes aos filhos menores ou incapazes, o tabelião de notas poderá lavrar escrituras públicas de dissolução conjugal.
Artigos: 1.571 ao 1.582 do Código Civil, combinados com a Lei n. 11.441⁄2007
Justificativa: A Lei n. 11.441⁄2007 prevê que somente é permitido aos cônjuges fazer uso da escritura pública de separação judicial ou divórcio se não houver interesses de menores ou incapazes.
Entretanto, entendemos que, se os interesses dos menores ou incapazes forem atendidos ou resguardados em outro processo judicial, é permitido aos cônjuges dissolver o vínculo matrimonial, inclusive com a partilha de bens e o uso do nome, sem que afete o direito ou interesse dos menores ou incapazes. A Lei n. 11.441⁄2007 é uma importante inovação legislativa porque representa novo paradigma, o da desjudicialização, para as hipóteses e cláusulas em que há acordo entre os cônjuges. Se há acordo quanto ao divórcio e se os interesses dos menores estão resguardados em lide judicial específica, não há por que objetar o procedimento simples, rápido, desjudicializado, que desafoga o Judiciário e dá resposta mais rápida às questões eminentemente pessoais.
Ao Judiciário será requerido somente o que remanescer da lide, sem que haja acordo, como também aqueles que contenham direitos e interesses dos menores ou incapazes.
Compra e venda da nua-propriedade: a importância econômica do usufruto na crise europeia.
Na França, em razão da sobrevalorização dos imóveis e do desinteresse de seus proprietários - muitos deles, bem idosos - em vendê-los, uma opção bem usual é a compra e venda da nua-propriedade. Nesse caso, o idoso francês obterá, em vida, um valor considerável pela venda da nua-propriedade e, por ter reservado o direito real de usufruto, poderá repousar tranquilamente no imóvel com o conforto do dinheiro obtido, até a sua despedida desta vida.
Vejo apenas um problema nesse tipo de negócio. É que os interessados nesse tipo de negócio são, geralmente, investidores ou fundos de investimentos. Isso poderá acarretar, em um futuro próximo, uma tendência de abolir-se a cultura de propriedade em favor de um cenário em que as pessoas residirão em imóveis alugados por esses investidores ou esses fundos de investimentos. Isso seria bom ou ruim? Não sei. O tema merece reflexão.
Sobre essa situação, remeto o amigo leitor a esta interessante matéria de um site português: http://www.ionline.pt/artigos/dinheiro/venda-sua-casa-fique-morar-nela.
Direito de Família: utilidades práticas do parente por afinidade no linha colateral
a) não pode ser testemunha (art. 228, V, CC);
b) afasta direito de sub-rogação da seguradora (art. 786, § 1º, CC);
c) legitimidade para opor causa suspensiva (art. 1.524, CC);
d) dever de ser tutor (art. 1.737, CC).