CESPE: É detentor, por clandestinidade, o terceiro que adquire veículo alienado fiduciariamente sem consentimento do credor. Não cabe usucapião.

Amigos, olhem este belíssimo julgado do STJ, que, com a concepção de que a clandestinidade se caracteriza quando a ocupação do bem é feita de modo a inviabiabilizar a sua ciência pelo esbulhado (ainda que essa ocupação seja conhecida de outras pessoas), não admitiu o usucapião por terceiros adquirentes de bem alienado fiduciariamente quando ausente autorização do credor fiduciário:



DIREITO CIVIL. USUCAPIÃO. BEM MÓVEL. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. AQUISIÇÃO DA POSSE POR TERCEIRO SEM CONSENTIMENTO DO CREDOR. IMPOSSIBILIDADE.
ATO DE CLANDESTINIDADE QUE NÃO INDUZ POSSE. INTELIGÊNCIA DO ART.
1.208 DO CC DE 2002. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO.
1. A transferência a terceiro de veículo gravado como propriedade fiduciária, à revelia do proprietário (credor), constitui ato de clandestinidade, incapaz de induzir posse (art. 1.208 do Código Civil de 2002), sendo por isso mesmo impossível a aquisição do bem por usucapião.
2. De fato, em contratos com alienação fiduciária em garantia, sendo o desdobramento da posse e a possibilidade de busca e apreensão do bem inerentes ao próprio contrato, conclui-se que a transferência da posse direta a terceiros – porque modifica a essência do contrato, bem como a garantia do credor fiduciário – deve ser precedida de autorização.
3. Recurso especial conhecido e provido.
(REsp 881.270/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 02/03/2010, DJe 19/03/2010)

 Isso chegou a ser cobrado no concurso de juiz federal (TRF5) promovido pelo CESPE em 2003.

Abraços

Comentários ao gabarito preliminar do CESPE para a prova de Auditor do TCU/2013.

Comentários ao gabarito preliminar do CESPE para a prova de Auditor do TCU/2013.

Professor: Carlos E. Elias de Oliveira                                                                           E-mail: carloseliasdeoliveira@yahoo.com.br

Twitter: @profcarloselias

Facebook: Carlos Eduardo Elias de Oliveira

Site: http://profcarloselias.blogspot.com.br/

Autor do livro: OLIVEIRA, Carlos Eduardo Elias de. Direito Civil em exercícios. Brasília: Alumnus, 2013.

 

69 Determinada fundação, constituída em outro país e destinada a fins de interesse coletivo, pode abrir filial no Brasil mediante prévia aprovação dos atos constitutivos pelo governo brasileiro, hipótese em que a filial ficará sujeita à legislação brasileira.

 

GABARITO PRELIMINAR: C

 

            Apesar de incensurável o gabarito, é possível pedir a anulação da questão. É que a questão envolve discussão acerca da constituição de filial de pessoa jurídica estrangeira no Brasil. Não constava do edital que o aluno deveria saber que a constituição de filial dependia de prévia aprovação do seu ato constitutivo pelo poder público. Isso não está no edital. A temática acerca do funcionamento de sociedades estrangeiras (disciplina extensível a outras pessoas jurídicas, como a fundação)  está nos arts.1134 do Código Civil, que exige prévia autorização do Poder Executivo.

Não é justo que, em busca de fazer uma questão mais sofisticada, extrapole-se os limites do edital para surpreender os candidatos, que, com todo o sacrifício, estudam para, em "pé de igualdade" com os demais, alcançar a vaga do concurso.

A questão merece ser anulada, por escapar aos limites temáticos do edtial.

 

 

70 Após cinco anos de vigência de lei especial sobre determinada matéria, foi editada nova lei contemplando disposições gerais acerca do mesmo tema. Nessa situação, a edição da lei mais recente, a qual estabelece disposições gerais, revoga a lei anterior especial.

GABARITO PRELIMINAR: E

                Nada a recorrer. Art. 2º, § 2º, LINDB.

 

 

71 De acordo com a jurisprudência do STJ, é admitida a presunção de dissolução irregular da pessoa jurídica quando esta deixar de funcionar em seu domicílio fiscal sem a comunicação aos órgãos competentes.

 

GABARITO PRELIMINAR: C

 

 

           

Apesar de incensurável o gabarito, é possível pedir a anulação da questão. É que a questão envolve discussão acerca de direito tributário. O conceito de dissolução irregular pelo funcionamento da pessoa jurídica fora do seu domicílio fiscal se insere na disciplina que o Código Tributário Nacional dedica para a responsabilização pessoal dos sócios-gerentes.

Esse tema não se insere no âmbito do edital de Direito Civil. É Direito Tributário.

Não é justo que, em busca de fazer uma questão mais sofisticada, extrapole-se os limites do edital para surpreender os candidatos, que, com todo o sacrifício, estudam para, em "pé de igualdade" com os demais, alcançar a vaga do concurso.

A questão merece ser anulada, por escapar aos limites temáticos do edtial.

 

 

 

 

72 O dano moral se refere a um prejuízo que atinge o patrimônio incorpóreo de uma pessoa natural, vinculado aos direitos de personalidade, de índole essencialmente subjetiva, razão pela qual não pode atingir a pessoa jurídica.

GABARITO PRELIMINAR: E

 

Incensurável o gabarito. Cabe dano moral contra pessoa jurídica, por ofensa à sua honra objetiva.

 

 

 

73 Os edifícios destinados a serviço público são considerados bens de uso comum do povo, insuscetíveis de usucapião.

 

GABARITO PRELIMINAR: E

 

Incensurável o gabarito. Trata-se de bem público de uso especial.

 

 

74 O juiz pode pronunciar a nulidade do negócio jurídico quando conhecer o seu conteúdo e seus efeitos, assim como pode supri-la, a requerimento da parte.

GABARITO PRELIMINAR: E

 

Incensurável o gabarito. Nulidade não pode ser suprida pelo juiz (art. 168, pu, CC).

 

 

 

75 Considere que terceiro interessado queira pagar dívida do devedor e que o credor tenha manifestado sua recusa em receber o pagamento. Nessa situação, o terceiro poderá valer-se dos meios conducentes à exoneração do devedor, pois a legislação de regência confere a qualquer interessado na extinção da dívida a faculdade de pagá-la.

 

GABARITO PRELIMINAR: C

 

Incensurável o gabarito. Art. 304, CC.

 

 

76 Considere que, em relação ao mesmo crédito, tenham ocorrido várias cessões e que os envolvidos tenham ingressado com ação judicial. Nessa situação, deve prevalecer a cessão que se completar com a tradição do título de crédito cedido.

GABARITO PRELIMINAR: C

 

Incensurável o gabarito. Art. 291, CC.

 

77 Embora o princípio do aproveitamento do ato nulo ou anulável tenha amparo no Código Civil, somente será possível a decretação da nulidade parcial do contrato, resguardando-se a parte válida, se esta puder subsistir autonomamente.

GABARITO PRELIMINAR: C

 

O gabarito preliminar teve por "correta" a assertiva. Fundou-se na "redução do negócio jurídico", tratada no art. 184, CC, que prevê a manutenção da parte válida do negócio, "se esta for separável" (ou seja, se for autônoma).

Acontece que essa questão merecia ser anulada, por dois motivos.

Em primeiro lugar, a questão, após referir-se aos dois tipos de atos inválidos (ato nulo e anulável), remeteu-se apenas à nulidade nesta expressão: "somente será possível a decretação da nulidade parcial". O correto seria falar em "invalidade parcial". A imprecisão terminológica confundiu candidatos, que podem ter reputada "errada" a assertiva por conta da atecnia de a questão ter associado a "nulidade" aos atos anuláveis.

Em segundo lugar – e esse é gravíssimo –,  a questão utilizou o advérbio "somente" e mencionou apenas um dos requisitos da "redução do negócio jurídico": a autonomia da parte válida. Não citou a necessidade de ser "respeitada a intenção das partes", exigida como outro requisito para a redução do negócio jurídico. A parte válida não subsistirá se, apesar de ser autônoma, confrontar a intenção das partes. Como a questão utilizou o advérbio "somente", deveria ter citado todos os requisitos da redução do negócio jurídico.

É imperiosa, portanto, a anulação da questão, para preservar a necessária isonomia entre os candidatos. Reconhecer isso é um ato de prestigiar aqueles que sacrificaram recursos e sua vida para, com igualdade de condições, lutar pelo concurso sonhado.

 

 

78 Considere que, pelo mesmo fato, determinado agente esteja respondendo a ação cível e criminal e que o juízo criminal tenha concluído, mediante decisão, que o referido agente foi o autor do fato. Nessa situação, como a responsabilidade civil é independente da criminal, pode o juízo cível concluir em sentido contrário, afastando a autoria e a responsabilidade do agente.

GABARITO PRELIMINAR: E

 

Incensurável o gabarito. Art. 935, CC.

 

 

79 De acordo com a jurisprudência do STJ, na reparação civil por danos decorrentes de inadimplemento contratual, aplica-se o prazo prescricional de dez anos.

GABARITO PRELIMINAR: C

 

Incensurável o gabarito. Amigos alunos, destacamos isso em aula. Trata-se de entendimento do STJ:

 

DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. (...) INADIMPLEMENTO CONTRATUAL. PRAZO PRESCRICIONAL PREVISTO NO ARTIGO 206, § 3º, V, DO CÓDIGO CIVIL. INAPLICABILIDADE.

(...)

2. O artigo 206, § 3º, V, do Código Civil cuida do prazo prescricional relativo à indenização por responsabilidade civil extracontratual, disciplinada pelos artigos 186,187 e 927 do mencionado Diploma.

3. A Corte local apurou que a presente execução versa sobre montante relativo a não cumprimento de obrigação contratual, por isso que não é aplicável o prazo de prescrição previsto no artigo 206, § 3º, V, do Código Civil.

4. Recurso especial não provido.

(REsp 1222423/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 15/09/2011, DJe 01/02/2012)

 

CIVIL E PROCESSUAL. AÇÃO DE RESSARCIMENTO DE DANOS.  (...) INEXISTÊNCIA. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. JUROS DE MORA. INADIMPLEMENTO CONTRATUAL. (...).

(...)

II.  A pretensão autoral, de direito pessoal, obedece ao prazo prescricional decenal.

 (...)

(REsp 1121243/PR, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, QUARTA TURMA, julgado em 25/08/2009, DJe 05/10/2009)

 

CESPE: direito da personalidade vs liberdade pública. Questão comentada

(CESPE/2009 - TRT 17 - Analista) Os direitos da personalidade da pessoa são compreendidos pela ótica do direito privado, enquanto as liberdades públicas correspondem a imposições legais, em face da autorização expressa ou implícita conferida pelo Estado para assegurar o gozo e o exercício daqueles direitos.

 

Verdadeiro. Direitos da personalidade decorrem da análise de um direito existencial entre indivíduos, ao passo que liberdades públicas originam-se da relação do indivíduo perante o Estado.

 Liberdade pública decorre da autorização expressa ou implícita conferida pelo Estado aos indivíduos para que estes possam exercer seus direitos da personalidade.

 O direito da personalidade impõe condutas negativas a toda coletividade (que tem o dever de não violar o direito da personalidade de outrem). Ex.: ninguém pode violar minha dignidade (dignidade da pessoa humana).

 As liberdades públicas, a seu turno, impõe ao Estado o dever positivo de assegurar o exercício do meu direito da personalidade. São tratadas no Direito Constitucional. Alguns direitos da personalidade, se analisados em relação ao Estado (e não em relação a outros indivíduos), serão considerados "liberdades públicas". Ex.: se analisarmos a dignidade da pessoa humana perante o Estado, veremos que este tem o dever de, por exemplo, garantir que todos os indivíduos tenham essa liberdade pública assegurada, como por meio de políticas públicas (a exemplo da bolsa família).

 Enfim, a questão reproduziu distinção que a doutrina faz entre liberdade pública (tema sob a ótica do Direito Constitucional) e direito da personalidade (tema sob a ótica do Direito Civil).

Sobrenome do padrasto e exclusão do sobrenome do pai ausente? Sim (STJ)

NOME. Alteração. Patronímico do padrasto.
O nome pode ser alterado mesmo depois de esgotado o prazo de um ano, contado da maioridade, desde que presente razão suficiente para excepcionar a regra temporal prevista no art. 56 da Lei 6.015/73, assim reconhecido em sentença (art. 57). Caracteriza essa hipótese o fato de a pessoa ter sido criada desde tenra idade pelo padrasto, querendo por isso se apresentar com o mesmo nome usado pela mãe e pelo marido dela.
Recurso não conhecido.
(REsp 220.059/SP, Rel. Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 22/11/2000, DJ 12/02/2001, p. 92)
 CIVIL. REGISTRO PUBLICO. NOME CIVIL. PRENOME. RETIFICAÇÃO.
POSSIBILIDADE. MOTIVAÇÃO SUFICIENTE. PERMISSÃO LEGAL. LEI 6.015/1973, ART. 57. HERMENEUTICA. EVOLUÇÃO DA DOUTRINA E DA JURISPRUDENCIA. RECURSO PROVIDO.
I  - O NOME PODE SER MODIFICADO DESDE QUE MOTIVADAMENTE JUSTIFICADO.
NO CASO, ALEM DO ABANDONO PELO PAI, O AUTOR SEMPRE FOI CONHECIDO POR OUTRO PATRONIMICO.
II - A JURISPRUDENCIA, COMO REGISTROU BENEDITO SILVERIO RIBEIRO, AO BUSCAR A CORRETA INTELIGENCIA DA LEI, AFINADA COM A "LOGICA DO RAZOAVEL", TEM SIDO SENSIVEL AO ENTENDIMENTO DE QUE O QUE SE PRETENDE COM O NOME CIVIL E A REAL INDIVIDUALIZAÇÃO DA PESSOA PERANTE A FAMILIA E A SOCIEDADE.
(REsp
 66643/SP, Rel. Ministro SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, QUARTA TURMA, julgado em 21/10/1997, DJ 09/12/1997, p. 64707)

Comentários a importante questão CESPE: vigência da lei. Considerações sobre vigência, vigor, eficácia da lei.

(Cespe/TCU/Auditor Federal de Controle Externo/2011)

 

A vigência, uma qualidade da lei, diz respeito a sua eficácia temporal.

 O gabarito oficial é CERTO.

 Vigência é a qualidade atribuída à lei de ser eficaz. É qualidade da lei, no sentido de ser uma característica da lei que já obriga os destinatários. 
  A vigência relaciona-se ao tempo de duracao da norma (a sua eficacia temporal). Aproveitemos para trazer a lume considerações de alguns doutrinares acerca das expressões validade, vigência, vigor e eficácia da lei.

VIGÊNCIA

a) "vigência significa a qualidade daquilo que é vigente, dizendo respeito ao lapso temporal no qual a norma legal tem vigor, vinculatividade. Em palavras simples: a vigência da norma corresponde à força obrigatória, vinculante, a ela conferida" (ROSENVALD, Nelson. Direito Civil: Teoria Geral. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 90).

 

VIGÊNCIA E VALIDADE

 

b) "Releva chamar a atenção para não se confundir a vigência da norma jurídica com a sua validade. A validade formal da norma concerne à elaboração pelo órgão competente e com respeito aos procedimentos legais, como exempli gratia, o quórum de aprovação. Já a sua validade material, também chamada de validade constitucional, está correlacionada com a necessidade de conformação (adequação) de cada norma com o ordenamento jurídica, em especial com o Texto Constitucional. Enfim, é a qualidade (adjetivação) reconhecida a uma norma que foi elaborada em harmonia com a Lex Legum, mas ainda não vincular o comportamento geral e abstrato das pessoas" (ROSENVALD, Nelson. Direito Civil: Teoria Geral. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 90).

 

c) "Terminado o processo de sua produção, a norma já é válida. A vigência se inicia com a publicação e se estende até sua revogação, ou até o prazo estabelecido para a sua validade [aqui, o autor não está empregando validade no seu sentido técnico de compatibilidade com o ordenamento jurídico]. A vigência, portanto, é uma qualidade temporal da norma: o prazo com que se delimita o seu período de validade [novamente sem o sentido técnico]. Em sentido estrito, vigência designa a existência específica da norma em determinada época, podendo ser invocada para produzir, concretamente, efeitos, ou seja, para que tenha eficácia" (GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, volume 1. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 59).

 

VIGÊNCIA, VIGOR E EFICÁCIA DA NORMA

 

d) A nosso sentir, a LINDB não faz distingue "vigor" de "vigência", a exemplo do seu art. 2º da LINDB, que reza: "Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor [ou seja, terá vigência, sinônimo] até que outra a modifique ou a revogue".

  Mas a doutrina distingue os conceitos, como Tércio Sampaio Ferraz e Carlos Roberto Gonçalves.

 

    É certo, pois, que o termo vigência está relacionado ao tempo de duração da lei, ao passo que vigor está relacionado à sua força vinculante. É o caso, como assinala Fábio de Oliveira Azevedo, do Código Civil de 1916, "que não tem mais vigência, por estar revogado, embora ainda possua vigor. Se um contrato foi celebrado durante sua vigência e tiver que ser examinado hoje, deverá ser aplicado o Código revogado (art. 2.035 do CC/02, na sua primeira parte). Isso significa aplicar uma lei sem vigência (revogada), mas ainda com vigor (determinado pelo art. 2.035)" (GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, volume 1. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 59).

 

  Pablo Stolze caminha no mesmo sentido:

 

    Vigência, por sua vez, é um critério puramente temporal.

    Refere-se, precisamente, ao período de validade da norma, ou seja, o lapso temporal que vai do momento em que ela passa a ter força vinculante até a data em que é revogada ou em que se esgota o prazo prescrito para sua duração (no caso de normas temporárias). (...).

    (...)

    Por fim, o vigor (também chamado de "força da norma") diz respeito à força vinculante da norma, ou seja, à impossibilidade de os sujeitos subtraírem-se ao seu império.

    Não se confunde nem com a vigência nem com a eficácia, pelo fato de que, no vigor, o que se verifica é a realização efetiva de resultados jurídicos. Assim, uma norma já revogada (ou seja, não mais vigente) pode continuar sendo aplicada em juízo, se disser respeito a situações consolidadas sob a sua vigência, fenômeno que se denomina ultratividade.

(STOLZE, Pablo. Novo curso de direito civil, volume I: parte geral. São Paulo: Saraiva, 2011)

  

   A nosso sentir, não parece haver utilidade na distinção. Talvez por isso a LINDB tomou vigor como sinônimo de vigência. O art. 2º da LINDB toma as expressões como equivalentes. No caso de ultratividade, a lei, mesmo revogada, continua disciplinando atos ocorridos sob seu período de vigência ou de vigor. É disso que trata a primeira parte do art. 2.035 ("A validade dos negócios jurídicos e demais atos jurídicos, constituídos antes da entrada em vigor deste Código, obedece ao disposto nas leis anteriores ..."). O Código Civil de 1916 não tem mais vigência (ou seja, não tem mais vigor) para atos ocorridos posteriormente à sua revogação. E não nos deitaremos sobre a discussão que existe sobre a eventual inconstitucionalidade da segunda parte do art. 2.035 do CC, que insinua imprimir uma vedada retroatividade mínima ao novo Código, conforme este artigo da Ministra Nancy Andrighi: ANDRIGHI, Fátima Nancy. A constitucionalidade do art. 2.035 do Código Civil. Artigo disponível no site bdjur.stj.gov.br em 24.08.2011.Leia mais: http://jus.com.br/artigos/20794/a-constitucionalidade-e-a-retroatividade-do-art-2-035-paragrafo-unico-do-codigo-civil#ixzz2g7eo22n3.

 

 

e) A doutrina distingue "vigência" ou "vigor" de "eficácia" da lei. Anota Carlos Roberto Gonçalves:

 

    Registre-se que o vigor e a vigência não se confundem com a eficácia da lei. Esta é uma qualidade da norma que se refere à sua adequação em vista da produção concreta de efeitos  (GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, volume 1. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 59).

 

 Igualmente, Pablo Stolze:

 

    Já a eficácia é a qualidade da norma que se refere à aptidão para a produção concreta de efeitos.

    Do ponto de vista teórico, a eficácia pode ser:

    a) social: produção concreta de efeitos, porque presentes as condições fáticas exigíveis para seu cumprimento.

    Uma norma, por exemplo, que estabelecesse a utilização obrigatória de determinado equipamento de segurança inexistente no mercado (e sem previsão de produção) seria uma norma sem qualquer eficácia social.

    Não se deve confundir, porém, essa forma de eficácia com sua observância, porque sempre será possível, enquanto vigente, sua imposição coercitiva pelo Judiciário. É o caso, por exemplo, da obrigatoriedade do uso de cinto de segurança, constante do Código de Trânsito Brasileiro (Lei n. 9.503, de 23-9-1997): mesmo não havendo hábito de utilização do referido equipamento em algumas regiões do Brasil, isso não será justificativa para o perdão de multas eventualmente impostas.

    b) Técnica: produção de efeitos, porque presentes as condições técnico-normativas exigíveis para sua aplicação.

    A previsão de "relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos da lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos", contida no inciso I do art. 7º da CF/88, pode ser considerada um típico exemplo de norma, por si só, sem eficácia técnica, tendo em vista a inexistência, até o momento, da referida lei complementar. Registre-se, outrossim, o fato de que toda norma constitucional possui eficácia jurídica lato sensu, razão pela qual a legislação complementar ou ordinária - existente ou que venha a ser criada - não poderá contrariá-la, sob o argumento de ainda estar pendente dire regulamentação.

    Não compactuamos com essa distinção. Os termos devem ser tomados como sinônimos do ponto de vista técnico, pois dizer que a "lei estar em vigor" é o mesmo que afirmar que ela "está em vigência" ou que "possui eficácia". Ao entrar em vigor (vigência ou eficácia), a lei produz efeitos e obriga os seus destinatários. Írrita é qualquer distinção terminológica.

 

 

f)    Apesar de nosso entendimento pessoal, a doutrina majoritária inclina-se por apartar, uns dos outros, os conceitos de eficácia, vigor e vigência. Dessa forma, em concursos públicos, recomendamos que os candidatos somente considerem esses conceitos como sinônimos se o examinador, na formulação da questão, não deixar qualquer indício de que pretende efetivamente diferenciar os termos. Por exemplo, o próprio Carlos Roberto Gonçalves, embora distinga as expressões, mencionou a expressão "validade" de modo atécnico, conforme exposto no item "c" acima.

vc sabe o que é responsabilidade pressuposta?

1)                 Responsabilidade pressuposta.

a.      A "responsabilidade pressuposta" é um conceito proposto por Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka.

b.      Trata-se de conceito aberto, que ainda depende de regulamentação nos casos concretos pela jurisprudência e a doutrina. Flávio Tartuce, por exemplo, aponta a imprescritibilidade das ações de indenização por torturas na época da ditadura como um exemplo de materialização da responsabilidade pressuposta, pois, enaltecendo a dignidade da pessoa humana, viabiliza o ressarcimento de uma grave violação de um direito fundamental[1]. Essa situação, acatada pelo STJ, cristaliza também o movimento de constitucionalização do direito civil, ao reconhecer que "a responsabilidade civil deve ser encarada no ponto de vista da personalização do Direito Privado, ou seja, da valorização da pessoa em detrimento da desvalorização do patrimônio (despatrimonialização)"[2].

c.       A responsabilidade pressuposta consiste em pressupor a responsabilidade de quem, com sua atividade, expõe outras pessoas a risco (mise en danger[3]) e, por isso, deve indenizá-la, ainda que não seja o culpado. A responsabilidade pressuposta seria uma cláusula geral de mise en danger aprimorada. A ideia é a de que, em primeiro lugar, deve-se indenizar a vítima e, depois, buscar-se o reembolso de quem realmente foi o culpado ou o criador da situação de risco. A responsabilidade pressuposta afasta-se da doutrina tradicional por não condicionar a reparação do dano aos pressupostos tradicionais da responsabilidade civil (nexo causal, dano, ato ilícito e culpa). A responsabilidade civil já é pressuposta pelo ordenamento, de modo que o dano apenas torna concreto o dever de indenizar, sem necessidade de prova de culpa. Cuida-se de uma aproximação da responsabilidade civil objetiva.

d.     A responsabilidade pressuposta é "uma otimização da regra constante do art. 927, parágrafo único, do Código Civil"[4].

e.      Em suma, a responsabilidade pressuposta destina-se a evitar que as pessoas sofram danos e a reduzir, ao máximo, o número de vítimas sem ressarcimento. Ela também convida a reparação de danos "antes não ressarcíveis, novas situações existenciais de danos, independentemente da discussão da culpa"[5]. Afinal de contas, o conceito de dano é fluido e dinâmico e está em constante evolução.

f.        A responsabilidade pressuposta, ao prevenir danos e reduzir os casos de vítimas não ressarcidas, coaduna com o princípio da dignidade da pessoa humana.

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[1] TARTUCE, Flávio. Direito civi, v. 2: direito das obrigações e responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2013. P. 303.

[2] TARTUCE, Flávio. Direito civi, v. 2: direito das obrigações e responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2013. P. 302.

[3] Expressão francesa que, em tradução livre, significa ameaça ou colocação em perigo.

[4] TARTUCE, Flávio. Direito civi, v. 2: direito das obrigações e responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2013. P. 300.

[5] TARTUCE, Flávio. Direito civi, v. 2: direito das obrigações e responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2013. P. 298.

Questão do CESPE sobre retroatividade das leis

(CESPE - DPF - Delegado/2013) A revogação de uma norma pela superveniência de outra que disponha sobre a mesma matéria poderá atingir as situações já consumadas sob a égide da lei antiga, afetando os efeitos pretéritos produzidos ou incidindo sobre os efeitos presentes ou futuros de situações passadas ocorridas na vigência da norma revogada.


Gabarito oficial: Correto.
Justificativa do CESPE:  O gabarito está de acordo com abalizada doutrina: “A permanência da norma indica que a lei, uma vez promulgada e publicada, obrigará indefinidamente até que venha a ser revogada por outra lei. A revogação de uma norma pela superveniência de outra, regendo a mesma matéria, causa tríplice repercussão na antiga lei, pois poderá atingir as situações já consumadas sob sua égide, afetar os efeitos pretéritos produzidos ou incidir sobre os efeitos presentes ou futuros de situações passadas ocorridas na vigência da norma revogada.” Apesar das argumentações trazidas nas razões recursais, a assertiva faz menção a situações e, não, a ato jurídico e também traz a expressão "poderá". 


Meus comentários

O CESPE manteve o gabarito como correto, argumentando que, na questão, não se estava falando de ato jurídico perfeito (caso em que jamais qualquer nova lei poderia ter retroatividade), mas sim de situação jurídica. Diz, ademais, que a questão fala em "poderá atingir" e não em "deverá atingir", o que demonstraria uma faculdade.

  A bem da verdade, a questão merecia ser anulada. O examinador não quis dar o braço a torcer.

  Seja como for, tentemos elucidar o que estava na mente do examinador (esforço que os candidatos heroicamente precisam fazer durante as provas).

  Lembremos que é admitida a retroatividade de leis, salvo se ela violar os óbices constitucionais (ato jurídico perfeito, coisa julgada e direito adquirido).

  Se violar qualquer desses óbices, a lei não pode retroagir. 

  Assim, quem era servidor público anteriormente à Lei 8.112 será submetido ao regime jurídico dessa nova norma, pois não há direito adquirido a regime jurídico. Nesse caso, a situação jurídica (servidor público) já consumada anteriormente à Lei 8.112 será sujeita à nova norma, pois não há violação a qualquer dos óbices constitucionais.

   Como se vê, a nova norma poderá atingir efeitos futuros ou pretéritos de uma situação jurídica pretérita se não violar qualquer dos óbices constitucionais. O examinador estava querendo cobrar isso. Mas não soube escrever a questão, o que convidava a sua anulação.

Responsabilidade civil do hospital e do médico...

1)      Responsabilidade do médico:

a.      Em regra, atividade médica é de meio; logo, médico responde subjetivamente por danos decorrentes de defeitos do serviço (art. 14, § 4º, do CDC).

b.      No caso de cirurgia estética, a obrigação do médico é de resultado. Nesse caso, a responsabilidade do médico continua sendo subjetiva, com uma ressalva: cumprirá ao médico provar que os danos decorreram de fatores alheios à sua atuação durante a cirurgia. (STJ, REsp 1180815/MG, 3ª Turma, Rel. Ministra Nancy Andrighi, DJe 26/08/2010). “Em procedimento cirúrgico para fins estéticos, conquanto a obrigação seja de resultado, não se vislumbra responsabilidade objetiva pelo insucesso da cirurgia, mas mera presunção de culpa médica, o que importa a inversão do ônus da prova, cabendo ao profissional elidi-la de modo a exonerar-se da responsabilidade contratual pelos danos causados ao paciente, em razão do ato cirúrgico” (STJ, REsp 985.888/SP, 4ª Turma, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, DJe 13/03/2012).

2)      Responsabilidade do hospital por danos sofridos por paciente (fato do serviço).

a.      Atos do próprio estabelecimento (internação, enfermagem, exames, radiologia, etc) à responsabilidade do hospital é objetiva.

b.      Ato técnico-profissional do médico.

                                                              i.      Médico não empregado ou não preposto (= médico que não possui vínculo com o hospital, mas que apenas utiliza suas dependências para procedimento cirúrgico) à hospital não responde (STJ, REsp 764.001/PR, 4ª Turma, Rel. Ministro Aldir Passarinho Junior, DJe 15/03/2010).

                                                           ii.      Médico empregado ou preposto à o hospital responde objetivamente. Quanto à necessidade de prévia comprovação de culpa do médico, há duas correntes.

1.      Para a primeira, o Hospital responde apenas se houve culpa do médico, conforme teoria de responsabilidade subjetiva do profissional liberal. Não é necessário prova de culpa do hospital, mas apenas do médico. É nesse sentido que a responsabilidade do hospital é objetiva. Há julgados do STJ nesse sentido[1]. Preferimos essa vertente. Entender o contrário permitiria o seguinte absurdo: "na hipótese de intervenção cirúrgica, ou o paciente sai curado ou será indenizado"[2].

2.      Contra esse entendimento, uma segunda corrente, amparada em alguns julgados do STJ sustenta que a discussão de culpa do médico é irrelevante no caso de responsabilização civil do hospital, razão por que a denunciação da lide, que retardaria o desfecho do feito contra o hospital com dilação probatórias acerca da culpa do médico, não seria admitida[3].

                                                         iii.      Isso não impede, contudo, a inversão do ônus da prova, pois o CDC é aplicável.

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[1] Confiram-se estes julgados:

 

RESPONSABILIDADE CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. TEMPESTIVIDADE. DEMONSTRAÇÃO NOS AUTOS. FIBROPLASIA RETROENTICULAR, QUE OCASIONOU PERDA DA VISÃO AO PACIENTE. RESPONSABILIDADE CIVIL DO HOSPITAL E DO MÉDICO POR ALEGADO ERRO CULPÁVEL. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DA CULPA DO PROFISSIONAL DA MEDICINA E DO NEXO DE CAUSALIDADE ENTRE O DANO E O ATO COMISSIVO OU OMISSIVO. REEXAME DE PROVAS, EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL. INVIABILIDADE.

(...)

2. A obrigação do médico, em regra, é de meio, isto é, o profissional da saúde assume a obrigação de prestar os seus serviços atuando em conformidade com o estágio de desenvolvimento  de sua ciência, com diligência, prudência e técnicas necessárias, utilizando os recursos de que dispõe - elementos que devem ser analisados, para aferição da culpa, à luz do momento da ação ou omissão tida por danosa, e não do presente-, de modo a proporcionar ao paciente todos os cuidados e aconselhamentos essenciais à obtenção do resultado almejado.

3. Portanto, como se trata de obrigação de meio, o resultado final insatisfatório alcançado não configura, por si só, o inadimplemento contratual, pois a finalidade do contrato é a atividade profissional médica, prestada com prudência, técnica e diligência necessárias, devendo, para que exsurja obrigação de indenizar, ser demonstrada a ocorrência de ato, comissivo ou omissivo, caracterizado por erro culpável do médico, assim como do nexo de causalidade entre o dano experimentado pelo paciente e o ato tido por causador do dano.

4. "O reconhecimento da responsabilidade solidária do hospital não transforma a obrigação de meio do médico, em obrigação de resultado, pois a responsabilidade do hospital somente se configura quando comprovada a culpa do médico, conforme a teoria de responsabilidade subjetiva dos profissionais liberais abrigada pelo Código de Defesa do Consumidor". (REsp 1.216.424/MT, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 09/08/2011, DJe 19/08/2011) 5. No caso, a Corte local apurou que a oxigenoterapia era tratamento premente e essencial à preservação da vida do autor e que "não há como estabelecer como único vínculo para a retinopatia de prematuridade a utilização da oxigenoterapia, pois além deste fator, no presente caso, a apelante também nasceu com insuficiência respiratória grave, sendo imprescindível naquele momento afastar o risco de morte" e o acórdão impugnado, com base em laudo pericial, consignou que "o oxigênio somente não é suficiente nem necessário para desencadear retinopatia da prematuridade, e o nível seguro de oxigênio ainda não foi determinado" pela Ciência, de modo que só se concebe a revisão da decisão por meio do reexame provas, obstado pela Súmula 7/STJ.

6. Recurso especial não provido.

(REsp 992.821/SC, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 14/08/2012, DJe 27/08/2012)

 

RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE CIVIL. ERRO MÉDICO.

NEGLIGÊNCIA. INDENIZAÇÃO. RECURSO ESPECIAL.

1. A doutrina tem afirmado que a responsabilidade médica empresarial, no caso de hospitais, é objetiva, indicando o parágrafo primeiro do artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor como a norma sustentadora de tal entendimento.

Contudo, a responsabilidade do hospital somente tem espaço quando o dano decorrer de falha de serviços cuja atribuição é afeta única e exclusivamente ao hospital. Nas hipóteses de dano decorrente de falha técnica restrita ao profissional médico, mormente quando este não tem nenhum vínculo com o hospital – seja de emprego ou de mera preposição –, não cabe atribuir ao nosocômio a obrigação de indenizar.

2. Na hipótese de prestação de serviços médicos, o ajuste contratual – vínculo estabelecido entre médico e paciente – refere-se ao emprego da melhor técnica e  diligência entre as possibilidades de que dispõe o profissional, no seu meio de atuação, para auxiliar o paciente. Portanto, não pode o médico assumir compromisso com um resultado específico, fato que leva ao entendimento de que, se ocorrer dano ao paciente, deve-se averiguar se houve culpa do profissional – teoria da responsabilidade subjetiva.

No entanto, se, na ocorrência de dano impõe-se ao hospital que responda objetivamente pelos erros cometidos pelo médico, estar-se-á aceitando que o contrato firmado seja de resultado, pois se o médico não garante o resultado, o hospital garantirá. Isso leva ao seguinte absurdo: na hipótese de intervenção cirúrgica, ou o paciente sai curado ou será indenizado – daí um contrato de resultado firmado às avessas da legislação.

3. O cadastro que os hospitais normalmente mantêm de médicos que utilizam suas instalações para a realização de cirurgias não é suficiente para caracterizar relação de subordinação entre médico e hospital. Na verdade, tal procedimento representa um mínimo de organização empresarial.

4. Recurso especial do Hospital e Maternidade São Lourenço Ltda.

provido.

(REsp 908359/SC, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, Rel. p/ Acórdão Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 27/08/2008, DJe 17/12/2008)

[2] Excerto da ementa deste julgado: REsp 908359/SC, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, Rel. p/ Acórdão Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 27/08/2008, DJe 17/12/2008.

[3] Confiram-se estes julgados:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO (ART. 544 DO CPC) - AÇÃO REGRESSIVA DO HOSPITAL CONTRA O MÉDICO - INDENIZATÓRIA POR DANO MORAL - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE  NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO. INSURGÊNCIA DA PARTE AUTORA.

1. A indicação genérica de ofensa a dispositivo de lei federal  sem demonstrar concretamente onde residiria a violação a referida norma, torna deficiente a fundamentação desenvolvida no apelo especial.

Incidência da Súmula 284/STF.

2. Ação regressiva movida por hospital em desfavor do médico. Denunciação à lide no bojo da demanda originária. Descabimento. Responsabilidade objetiva do hospital pelos danos causados por seu preposto, sendo inviável que, no mesmo processo, se produzam provas para averiguar a responsabilidade subjetiva do médico, o que deve ser feito em ação de regresso proposta pelo hospital.

3. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AREsp 182.368/DF, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 23/10/2012, DJe 12/11/2012)

 

RECURSO ESPECIAL. DENUNCIAÇÃO À LIDE. MÉDICA PLANTONISTA QUE ATENDEU MENOR QUE FALECEU NO DIA SEGUINTE. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO CONTRA O HOSPITAL. DENUNCIAÇÃO DA MÉDICA À LIDE. IMPOSSIBILIDADE. SERVIÇO DE EMERGÊNCIA. RELAÇÃO DE PREPOSIÇÃO DO MÉDICO COM O HOSPITAL.

RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO HOSPITAL. PRODUÇÃO DE PROVAS QUE NÃO INTERESSAM AO PACIENTE. CULPA DA MÉDICA. ÔNUS DESNECESSÁRIO.

1. A responsabilidade do hospital é objetiva quanto à atividade do profissional plantonista, havendo relação de preposição entre o médico plantonista e o hospital. Precedentes.

2. O resultado da demanda indenizatória envolvendo o paciente e o hospital nada influenciará na ação de regresso eventualmente ajuizada pelo hospital contra o médico, porque naquela não se discute a culpa do profissional.

3. Qualquer ampliação da controvérsia que signifique produção de provas desnecessárias à lide principal vai de encontro ao princípio da celeridade e da economia processual. Especialmente em casos que envolvam direito do consumidor, admitir a produção de provas que não interessam ao hipossuficiente resultaria em um ônus que não pode ser suportado por ele. Essa é a ratio do Código de Defesa do Consumidor quando proíbe, no art. 88, a denunciação à lide.

4. A culpa do médico plantonista não interessa ao paciente (consumidor) porque o hospital tem responsabilidade objetiva pelos danos causados por seu preposto; por isso, é inviável que no mesmo processo se produzam provas para averiguar a responsabilidade subjetiva do médico, o que deve ser feito em eventual ação de regresso proposta pelo hospital.

5. A conduta do médico só interessa ao hospital, porquanto ressalvado seu direito de regresso contra o profissional que age com culpa. De tal maneira, a delonga do processo para que se produzam as provas relativas à conduta do profissional não pode ser suportada pelo paciente.

6. Recurso especial conhecido e não provido.

(REsp 801.691/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 06/12/2011, DJe 15/12/2011)